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DERECHO DE LA MINORIDAD. PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA NIÑEZ
PROTECCIÓN JUDICIAL DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE. LEY PROVINCIAL 9.053 ANOTADA
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Autores varios
Nueva Ley de Protección Integral a los Derechos de los Niños y Adolescentes de la Provincia de Córdoba
Nueva Ley de Protección Integral a los Derechos de los Niños y Adolescentes de la Provincia de Córdoba (cont.)
Versión Taquigráfica de la Opinión que expresó el Tribunal Superior de Justicia ante la Legislatura respecto al proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo provincial
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Autores varios

EL INTERÉS SUPERIOR ANTE EL NIÑO EN SITUACIÓN DE CONFLICTO
Por José H González del Solar

INTRODUCCIÓN
En esta publicación hemos incluido decisiones judiciales que se refieren al interés superior en juego cuando vienen a proceso niños en situación de conflicto. Han sido pronunciadas en casos en que estaba en cuestión el desamparo que los afectaba o la transgresión en que habían incurrido, casos que a la vez ponían de manifiesto una problemática social para la cual aún hay respuestas integrales pendientes.
Desde que la sociedad argentina se vio teñida por el color de la llamada “cuestión social”, fruto incuestionable de la Revolución Industrial y sus secuelas subsistentes, el Estado intentó medios superadores con resultados variables en el tiempo. Cobraron protagonismo los tribunales de menores, a los que se dio competencia para conocer y resolver en la casuística emergente, y en cuya intervención tutelar enseguida se instaló el interés prevalente del menor como principio rector a la luz del cual debían leerse, interpretarse y aplicarse las normas vigentes.
El principio, como proposición axiomática señera, careció sin embargo de una elaboración conceptual que le diese claridad y precisión, por lo que muchas veces terminó operando como una fórmula que los ministerior públicos utilizaban para fundar ligeras opiniones, o a la que los magistrados recurrían para dar sustento a resoluciones de mera discrecionalidad cuando no rayanas en la arbitrariedad. Favorecía ello el patronato sobre los menores de edad en desamparo o transgresión que el Estado se había atribuido por ley 10.903, a partir del año 1919, y el advenimiento del llamado Estado-benefactor que había dado un gran desarrollo a la asistencia pública.
Es lo que llevó a que los tribunales de menores cobraran una función axial, no sólo en la atención de desamparados y transgresores sino en la prestación de ayuda a los menores de edad cuyas familias padecían la indigencia. La confusión sobreviniente terminaba equiparando la atención que se dispensaba, por lo que lo mismo entraba un menor a disposición de un juez por su pobreza que por su desprotección o su delincuencia.
La Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989, condensó en su articulado lo que ya la conciencia jurídica internacional había hecho explícito en documentos precedentes. Al ratificarla en 1990, la República Argentina se ha olbigado a dar mayor rigor y calidad en la intervención estatal, y consecuentemente a distinguir situaciones cuya equivalencia en los hechos –como se advierte- constituía fuente de manifiesta injusticia.
Por un lado, los niños en situación de carencia, a los que el Estado se compromete a asistir (arts. 18 y 27), y que por ende deben ocurrir –por sí o por sus representantes según el asunto- a los servicios que la administración gubernamental y los organismos no gubernamentales ofrecen como función subsidiaria cuando las familias no pueden proveerles lo necesario para su desarrollo integral. La institución del ombudsman sirve como garantía de este derecho fundamental, tanto con respecto los intereses difusos como a los que se individualizan en el agravio, para la obtención de los servicios necesarios, sin perjuicio de la garantía que también da la acción de amparo como remedio constitucional.
Por otro lado, los niños en situación de conflicto, a los que el Estado se ha compromete a tutelar (arts. 19 y 20). Estando en juego derechos fundamentales, el Estado les garantizaq la tutela judicial efectiva, con las medidas más adecuadas en cada caso .
Ambas situaciones son vinculantes para el Estado, como deber propio y como derecho fundamental del niño, esto es del menor de dieciocho años (art. 1°), aunque en la Argentina cabría su extensión a todos los menores de veintiún años .
El principio de interés superior (art. 3°), nueva expresión de su precedente, viene a cobrar nuevo vigor en el marco normativo sobreviniente. Su contenido ahora debe colegirse del mismo pacto internacional, y así lo han venido haciendo las normas de derecho interno que el país se va dando en consecuencia y que de manera cúlmine denota el art. 3° de la ley nacional 26.061: la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías.
No obstante, esta formulación que hace el legislador no aporta una definición operativa que elucide las perplejidades que la aplicación del principio tiene en la casuística de niños en situación de conflicto. La jurisprudencia hace notables esfuerzos para darle concreción a la finalidad que tiene, la máxima satisfacción jurídica, y a esos esfuerzos queremos servir con estas consideraciones desde la perspectiva que da el Derecho de la Minoridad.

I.- Interés y protección jurídica

Cuando nos preguntamos qué se entiende por interés, el Diccionario de la Lengua viene como primer instrumento en respuesta. Porque en el uso corriente o vulgar de la palabra, se entiende por tal el provecho o beneficio que se espera de alguien o de algo.
De esa acepción se desprende, en primer término, una relación entre un sujeto y un objeto. No cualquier sujeto, sino una persona por su capacidad para la percepción intelectual del objeto. Enseguida, que en esa relación el objeto concierne al sujeto en cuanto le ofrece una determinada satisfacción, de necesidad, utilidad o deleite.
Quien dice que alguien o algo le interesa, expresa al menos que no le es indiferente. Además, y es lo relevante, que hay en él una afección hacia el objeto en razón de la expectativa de satisfacción que le genera.
De lo antedicho resulta que, cuando con sencillez se menta el interés en el uso corriente o vulgar, se está hablando de la relación afectiva que media entre un sujeto –siempre una persona- y un objeto –persona o cosa- en razón de una satisfacción en expectativa, sea de necesidad, utilidad o deleite.
La satisfacción que el sujeto espera puede hacer a su propio bien, al de otra u otras personas determinadas, o al bien común. Así, y a modo de ejemplo, puede interesarle algo que aporta a su acervo espiritual o a su patrimonio personal, o bien lo que sirve a la educación de sus hijos, a la seguridad de sus familiares, amigos o vecinos, o a la justicia social.
El sujeto puede ser individual o colectivo. Entre los colectivos se destaca el populus, la comunidad política nacional, regional o municipal. Cuando de este sujeto se trata, estamos ante el interés público, y consecuentemente ante una satisfacción en expectativa, de necesidad o de utilidad, que respecta al bien común propio.
El interés puede ser acogido por el derecho, esto es por el ordenamiento jurídico vigente donde se expresa. Al recibir ese respaldo, deviene en interés jurídicamente protegido y, lo que es más importante, en un poder jurídico para actuar en consecuencia . Si ese poder se ejerce ante iguales, se habla de derecho subjetivo; si se hace valer ante súbditos, se habla de potestad.
El interés público explica y legitima la existencia y ejercicio de una potestad. Con mayor razón en una república, porque la igualdad de los ciudadanos sólo la hace tolerable, en cualquier ámbito de la vida pública o privada, cuando la expectativa de beneficio tiene por destinatario a quien está bajo esa potestad.

II.- Interés superior

La vida social muestra coexistencia de intereses, tanto privados como públicos. Puede que sean indiferentes entre sí, puede que concurran, puede que entren en colisión.
El derecho, como ordenamiento, acoge y protege intereses indiferentes o concurrentes, pero no a dos o más intereses que entran en colisión. En este supuesto, se inclina por el prevaleciente con arreglo a los principios y normas que lo integran como un sistema en que debe lucir completo, coherente y sobrio.
El interés jurídicamente prevaleciente es el que da poder, sea potestad o derecho subjetivo; el otro no. Si los interesados reconocen con certidumbre al prevaleciente, se encuentran en la posibilidad de superar la colisión por autocomposición, por propia iniciativa, conciliación o mediación, arribando a términos satisfactorios. De lo contrario, queda sólo la posibilidad de la heterocomposición, o sea la superación del conflicto mediante árbitros o jueces.
Cuando las normas jurídicas califican a un interés como superior, es decir en modo comparativo, lo están acogiendo inequívocamente como prevaleciente ante otros con los que pueda entrar en colisión. No de manera absoluta, pues en tal supuesto lo habría calificado con el superlativo “supremo” sin más,, sino de manera relativa, con indudable referencia a las circunstancias concretas en cuestión.
El interés superior da poder jurídico para actuar, imponiéndose a otros con los que colisiona, pero siempre en forma tal que su salvaguarda no afecte de modo innecesario a los demás, sobre todo cuando tienen reconocimiento legal aunque no prevaleciente. El interés público en la higiene, por caso, autoriza al Estado para velar por el estado de calles, plazas y otros lugares públicos, y para exigir a la población que cumpla las disposiciones sobre recolección de residuos domiciliarios, pero no para irrumpir en la privacidad del hogar so pretexto de supervisar la higiene doméstica, a menos que una muy grave razón de salud pública lo haga indispensable como estado de necesidad justificante.

III.- Interés superior del niño

La niñez ha preocupado y ocupado desde antiguo a la comunidad política. Primero como inquietud por el resguardo de la persona y los derechos del niño, y más tarde por la situación de desamparo en que muchas veces se encontraba, adoptando medidas legislativas y ejecutivas dirigidas a ordenar la materia e implementar vías de efectiva protección. El derecho romano dejó para siempre su impronta sobre el particular, sea con la incapacidad de hecho en el infante y el menor impúber, luego extendida por lex plaetoria a los menores de veinticinco años, sea con la institución de la patria potestad y la tutela, sea en fin con los albergues para desamparados creados por Trajano, y el patrocinio de débiles que los comprendía a partir de Septimio Severo en el siglo II .
Como se advierte, un interés público en la niñez –que se iría afianzando en el tiempo ante una mayor conciencia sobre sus implicancias- culminaba en el reconocimiento jurídico, como potestad originaria de los padres, y como potestad supletoria del tutor a falta de éstos, o de la polis ante el desamparo familiar.
Durante siglos ese interés se concretó en una legislación que establecía el estado civil de minoridad, con incapacidad de hecho y sujeción a la patria potestad o a la tutela. Asimismo, y para los casos en que se verificaba el desamparo, en la intervención de la autoridad pública y la adopción de medidas paliativas o de reparación .
El advenimiento de la era industrial llevó a que la problemática creciera, en calidad y cantidad, afectando al todo social. El interés público se extendió, y la potestad del Estado alcanzó una dimensión omnipresente en la sociedad. En este escenario, agravado por las grandes guerras del siglo XX, se empezó a hablar del “interés prevalente del menor” , en formulación cuya significación era verdaderamente incierta , pero que en todo caso quería decir que el menor de edad debía ser preferido en cualquier situación adversa, lo que hicieron suyas las Declaraciones de Derechos del Niño de 1924 y 1959.
La Convención sobre los Derechos del Niño vino a dar su espaldarazo definitivo en el concierto de las naciones. Desde ese pacto, no puede haber Estado en que no se reconozca la niñez como interés público.
El interés del niño explica la potestad del Estado como deber, y también como derecho fundamental que aquél tiene (arts. 19 y 20). Potestad del Estado que hay quienes ponen en crisis, resistiendo un supuesto “paternalismo” o “tutelarismo” que negaría al niño garantías fundamentales, cuando justamente de lo que se trata es de reconocer en la Convención la co-presencia y la co-implicancia de la intervención estatal protectora, los supuestos legitimantes, sus principios informantes, sus límites y su finalidad, como corresponde a una concepción integral.
La Convención consagra un principio, el del interés superior del niño. Al decir que ese interés merece una consideración primordial, lo pone como pilar del ordenamiento, como axioma sobre el que debe reposar la regulación en la materia (art. 3º) .
En cuanto superior, le cabe cuanto ya se dijo al respecto, dado que el comparativo lo sienta como prevaleciente ante otros con los que pueda entrar en colisión. No de manera absoluta, como supremo , sino decididamente relativa, en atención a las circunstancias concretas en que el niño pueda hallarse. Da poder jurídico para actuar, y para imponerlo a otros con los que entre en colisión, aunque siempre en forma tal que su satisfacción no afecte de modo innecesario a los no prevalecientes.
Como interés, comprende la expectativa de una satisfacción. Como lo significa la redacción inglesa original, con el “best interest”, y como ha entendido la legislación que se ha ido dictando en consecuencia, comprende la expectativa de máxima satisfacción en sus derechos fundamentales, los que la Convención proclama y respecto a los cuales se ha comprometido cada uno de los Estados.
Desde luego, y como se desprende del tenor, se trata de la máxima satisfacción en mérito a las circunstancias, sea en lo tocante a la necesidad en que el niño se encuentra, sea en lo referido a la posibilidad con que cuenta el obligado.
Necesidad y posibilidad siempre deben conjugarse en el interés del niño. No lo establece de otra manera el tenor de la Convención, fruto de más de una década de gestación en que han debido atenderse las muy variadas circunstancias en que el niño puede hallarse en nuestro tiempo, con particular referencia a las que revisten riesgo de suyo para su desarrollo personal e integración social, y las también muy distintas y mudables circunstancias en que pueden encontrarse los Estados con respecto a su capacidad de generar condiciones propicias para la plena vigencia de los derechos que se reconocen en la niñez, y para atender las necesidades que acusan las alternativas de desventaja social.
Por un lado, porque la máxima satisfacción de sus derechos fundamentales atiende, más allá de su formulación general y abstracta, a lo que exige lo singular y concreto de cada niño para su desarrollo personal, en la actualización de su potencialidad física, psíquica y moral, y para su integración social merced a la incorporación de actitudes y hábitos favorables a la vida de relación en la sociedad en que se desenvuelve, signadas por la conciencia sobre los deberes y derechos recíprocos que hacen al bien común. La privación de bienes que encierran las situaciones de carencia, con necesidades básicas insatisfechas, y las de conflicto, con el incumplimiento grave de los deberes que incumben a padres, tutores y guardadores, se levanta como clamor de justicia en el conjunto social y demanda respuesta a quienes tienen responsabilidad subsidiaria (arts. 18 y 27) o supletoria (arts. 19 y 20) para asegurarles una vida digna.
Por otro lado, el Estado que ha asumido el deber, y le cabe la responsabilidad de proveer con los recursos disponibles, pero también –y sobre todo- de la voluntad política de generarlos en medida creciente, en cantidad y calidad, para que la niñez, tanto la pauperizada como la desamparada, encuentren en sus servicios el reconocimiento de sus derechos fundamentales, de su pertenencia a la sociedad como mérito y no como favor, del interés público que su infortunio suscita, jurídicamente protegido como potestad pública, y de la asistencia o la tutela, según el caso, al desfavorecido.

IV.- El interés superior del niño en el Derecho Argentino

Si bien la Constitución, en su art. 75 inc. 22, incorporó en 1994 los derechos y garantías de la Convención a la normativa fundamental, gesto inequívoco de voluntad política que destaca a la Argentina en el concierto jurídico internacional, la ley 26.061 vino a modo de consolidación en el año 2005, es decir más de una década después.
Imprecisiones en su texto no quitan que el legislador, haciéndose eco de lo que ya habían ido anticipando leyes provinciales de derecho público , haya querido poner particular énfasis en lo que por interés superior del niño –y de los adolescentes menores de edad por expresa extensión- corresponde entender, y que expresa como máxima satisfacción, integral y simultánea, de los derechos y garantías que la ley reconoce.
Queriendo hacer operativa esta definición, el mismo art. 3º comprende el respeto a: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida.
En cuanto al centro de vida, aclara que toma por tal al lugar donde las niñas, niños y adolescentes hayan transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia, y lo sienta como principio para dirimir conflictos en materia de patria potestad, filiación, restitución, adopción, emancipación y toda otra cuestión que se les vincule.
En palabras que usamos antes, la máxima satisfacción de los derechos y garantías mira al pleno desarrollo personal del niño y el adolescente menor de edad, y a su integración social desde el lugar devenido en centro de vida, con equilibrio entre sus derechos y garantías y las exigencias del bien común.
El interés superior obtiene reconocimiento legal como principio jurídico y político. Principio jurídico, porque está puesto como axioma que preside la trama de derechos y garantías, como pilar básico que se incorpora a otros que forman el basamento constitucional, como el de igualdad ante la ley, con el que entra en muy rica y sorprendente conjugación (art. 1º). Y principio político, a la vez normativo y ejecutivo, porque las normas reguladoras en esta materia y los programas gubernamentales encuentran en él su punto de partida operativo (art. 5º).
La ley también instala el interés superior como criterio para discernir y resolver en cualquier conflicto jurídico que involucre a los niños y adolescentes menores de edad, es decir cuando entren en colisión intereses con relevancia jurídica. Cabe interpretar al respecto que debe prevalecer lo que interesa de modo inevitable e irrefragable a sus derechos y garantías fundamentales, en cuanto se encuentren en juego su desarrollo personal y su integración social.

V.- El interés superior del niño en situación de conflicto

Un conflicto jurídico puede producirse con prescindencia de la situación en que la persona se encuentra. Así sucede cuando entran en colisión intereses con motivo de un hecho o un acto que afecta al menor de edad. Puede suceder, por caso, cuando es autor o víctima de algún hecho delictuoso, o cuando se celebra un acto jurídico que le irroga perjuicio personal o patrimonial.
La situación de conflicto, empero, denota algo más, cualitativamente trascendente: la persona, con estado civil de minoridad, es decir con un emplazamiento en la sociedad civil que le dispensa protección jurídica, se encuentra, no obstante, en situación de conflicto, esto es efectivamente indefenso cuando uno o más de sus derechos fundamentales están siendo embestidos, sea por inexistencia, ausencia, impedimento, omisión u ofensa de quienes deben legalmente protegerlo .
Hay veces en que la situación de conflicto luce manifiesta, y por lo común sucede cuando hay un hecho o acto que la genera y la patentiza. Otras veces, y tal vez las más frecuentes, se halla encubierta en la trama familiar o social en que el niño o adolescente se encuentra, como realidad latente que algún hecho o acto viene a develar.
Lo cierto es que en esa situación, manifiesta o no, se está afectando el interés superior en términos que necesariamente se deben definir. Cada caso que llega a conocimiento judicial como instancia superadora, pone al órgano decisor, cualesquiera sean su competencia o grado, en la necesidad de hacer explícita la denotación que atribuye al principio de interés superior en la resolución del conflicto, así como el modo en que éste lo compromete y exige tutela judicial efectiva.
Tratándose de un principio constitucional, que consecuentemente impregna todo el ordenamiento normativo hasta la misma norma individual con que se sentencia en cada caso, cabe esperar que los jueces tengan de él un concepto unívoco y una definición clara y precisa, con respaldo en la más jerarquizada jurisprudencia nacional, de manera tal que le permita operar como criterio en la decisión respectiva.
En casos en que se prueba la grosera vulneración de derechos fundamentales y en que se encuentran alternativas que permitan poner al niño a salvo de la situación que lo aflige, la definición de que se habla parece exigir menos rigor. Pero cuando el caso conlleva una trama de relaciones intrincada o hay pobres o nulas alternativas que ofrezcan salvaguarda al niño, la definición luce sobremanera importante y trascendente ya que, de cuanto se entienda comprendido en el interés prevaleciente, dependerá el acierto de la solución que se escoja, para nada ligero si se tiene en cuenta que en ello se juega algún derecho del acervo constitucional.
Esto aún se complica más cuando se toma en consideración que el niño, en más de una ocasión, encuentra la mejor tutela posible de sus derechos, con arreglo a las circunstancias en que se encuentra, en su efectiva sujeción a la autoridad estatal por aplicación de otro principio concurrente, el de subsidiariedad, que tiene asimismo rango constitucional en la materia porque impregna la Convención y encuentra especial concreción en su art. 9.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reciente fallo , condensa cuanto ya había anticipado en precedentes sobre el particular, si bien lo hace al acoger lo que acopia en su dictamen el Procurador Fiscal al expedirse. Al recordar que en esos fallos señeros el Tribunal ha puesto énfasis en los compromisos asumidos por el Estado nacional en la materia, y que en ellos queda involucrado el interés superior de la niñez “cuya tutela encarece la Convención elevándolo al rango de principio”, resalta “que los menores, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda”, y “que la consideración primordial del interés del niño viene tanto a orientar como a condicionar la decisión”, ya que “subyace en todo el plexo normativo de que se trata”.
Agrega que “en la tarea de esclarecer el criterio rector del interés superior, debe destacarse el derecho que tiene todo niño de vivir, de ser posible, con su familia biológica”, ya que “es axiológicamente deseable que la identidad filiatoria de una persona se sustente desde su presupuesto biológico en vínculos consolidados en relaciones parentales constituidas a partir de la procreación”. Sin embargo, y yendo al punto que el caso traía en cuestión, pues la madre biológica reclamaba a su hijo que, después de larga guarda en otra familia , estaba en curso de adopción, destaca que la verdad biológica no es un valor absoluto cuando se relaciona con el interés superior del niño, ya que debe respetar “el derecho del menor a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares”, y que “la sugerencia técnica consigna que es importante preservar la integridad de la niña desde un enfoque psicosocial de la situación y el deseo de la misma”.
Acotando así la prioridad en la pertenencia a la familia biológica, como derivación del principio del interés superior en juego, sostiene que justamente corresponde hacer prevalecer “el del sujeto más vulnerable y necesitado de protección”, y que “los tribunales deben ser sumamente cautos en modificar situaciones de hecho de personas menores de edad, y mantener, en consecuencia, aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles”.
Colectando los puntos doctrinales de la jurisprudencia cimera, vemos que ratifica una vez más que el principio preside todo el ordenamiento normativo del país, y que se impone cuando hay intereses contrapuestos que involucran al menor de edad y llegan a decisión judicial. También leemos que lo reconoce como criterio rector en la formación de un veredicto, y que siempre se dirige al resguardo de los derechos fundamentales de la niñez, mas no tomándolos como absolutos desde lo general y abstracto de la formulación normativa, sino proveyendo a su respecto con relación a lo singular y específico de cada situación, de cada caso. Desalienta así que el juez, en la consideración de un determinado derecho en cuestión, como por caso los de verdad biológica y de prioridad de los lazos consanguíneos, se ignore la preservación de la integridad del niño como lo prevaleciente, ya que corresponde hacer un enfoque psicosocial de la situación y mantener las condiciones de equilibrio que se presentan con mayor estabilidad, previniendo nuevos conflictos y sus consecuencias en la vida del tutelado.
También la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en fallo muy actual , recoge precedentes al subrayar que “la atención primordial del interés superior del niño apunta a dos finalidades básicas: constituirse en una pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y en un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño”. Sigue diciendo que “este principio proporciona así un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos del menor con los adultos que lo tienen bajo su cuidado”, y “que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para el menor”.
Al dar contenido al principio, y esclarecer así el criterio de decisión, expresa que “se ha concebido al interés superior del niño como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto”, y que ello “se conecta con la idea de bienestar en la más amplia acepción del vocablo”.
Aunque destaca el derecho del niño a ser oído, que la Convención reconoce y tiene rango fundamental, estima que –como los demás derechos- no puede atenderse de manera absoluta, ya que haya que tomar en cuenta sus opiniones conforme a su edad y madurez “no significa que haya que aceptar incondicionalmente el deseo del niño si ello puede resultar perjudicial para su formación”.
Contemporáneo al anterior es un fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Corrientes , que avanza sobre el tema, y fija un límite fundamental, al precisar que el interés superior no aparece en pugna con el de los padres cuando éstos quieren y pueden hacerse cargo de sus hijos, “no con sus magros recursos económicos, pero sí si el Estado les brinda asistencia”. Citando a Luis Moreno, dice que “cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección a aplicar son los progresos sociales establecidos por las políticas públicas, que deben brindar orientación, ayuda y apoyo incluso económico, con miras a la sustentación y fortalecimiento de los vínculos del grupo familiar responsable del cuidado de niñas, niños y adolescentes” .
Meses antes, un Tribunal de Familia de la Provincia de Córdoba , cuya solidez jurídica nadie discute, había dicho que el interés superior del niño debe entenderse como “parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños por lo que resulta de mayor beneficio”, y enseguida como “una noción marco en tanto configura una fórmula flexible que permite y exige al juzgador definirlo a partir de la información que surge de cada caso y atendiendo a particularidades del mismo”.
Acierta al reconocer el interés superior como parámetro objetivo, esto es como criterio de decisión, haciéndose eco de precedentes de la Corte nacional. Pero desacierta, no tanto cuando le asigna al principio que lo sustenta una indefinición inicial, considerándolo noción marco, es decir fórmula flexible que el juzgador define en cada caso de acuerdo a sus particularidades. Felizmente los fallos mentados antes, en niveles máximos de decisión judicial, reconocen lo que la lógica exige: que el principio se conozca ab initio con claridad como proposición axiomática, y que se le dé contenido preciso como criterio de decisión antes de su aplicación en concreto. La elasticidad luce recién en la proyección del principio, y del criterio que deriva, a las particularidades que presenta cada caso.

VI.- Conclusión

El interés superior del niño es uno de los principios jurídicos más citados en las decisiones judiciales, quizás tanto como otros que tocan también aspectos muy sensibles a los derechos fundamentales de la ciudadanía en general, como son las garantías de tutela judicial efectiva. No puede ser de otra manera si tenemos en cuenta que el principio que nos ocupa preside la tutela judicial efectiva del menor de edad.
Sin embargo, que mucho se lo cite no garantiza de suyo esa protección jurídica, o puede brindarla a alto costo en la afectación de otros intereses en juego, a menos que el interés superior tenga consistencia como principio que alumbra el quehacer judicial. Consistencia que los fallos deben ir encontrando y poniendo de manifiesto, de manera progresiva a medida que la complejidad de situaciones que ofrece la casuística lo vaya exigiendo, de modo tal que luzca en cada una de las decisiones como la máxima satisfacción jurídica que las circunstancias hacen posible.
EL INTERÉS SUPERIOR ANTE EL NIÑO EN SITUACIÓN DE CONFLICTO
Por José H González del Solar

INTRODUCCIÓN
En esta publicación hemos incluido decisiones judiciales que se refieren al interés superior en juego cuando vienen a proceso niños en situación de conflicto. Han sido pronunciadas en casos en que estaba en cuestión el desamparo que los afectaba o la transgresión en que habían incurrido, casos que a la vez ponían de manifiesto una problemática social para la cual aún hay respuestas integrales pendientes.
Desde que la sociedad argentina se vio teñida por el color de la llamada “cuestión social”, fruto incuestionable de la Revolución Industrial y sus secuelas subsistentes, el Estado intentó medios superadores con resultados variables en el tiempo. Cobraron protagonismo los tribunales de menores, a los que se dio competencia para conocer y resolver en la casuística emergente, y en cuya intervención tutelar enseguida se instaló el interés prevalente del menor como principio rector a la luz del cual debían leerse, interpretarse y aplicarse las normas vigentes.
El principio, como proposición axiomática señera, careció sin embargo de una elaboración conceptual que le diese claridad y precisión, por lo que muchas veces terminó operando como una fórmula que los ministerior públicos utilizaban para fundar ligeras opiniones, o a la que los magistrados recurrían para dar sustento a resoluciones de mera discrecionalidad cuando no rayanas en la arbitrariedad. Favorecía ello el patronato sobre los menores de edad en desamparo o transgresión que el Estado se había atribuido por ley 10.903, a partir del año 1919, y el advenimiento del llamado Estado-benefactor que había dado un gran desarrollo a la asistencia pública.
Es lo que llevó a que los tribunales de menores cobraran una función axial, no sólo en la atención de desamparados y transgresores sino en la prestación de ayuda a los menores de edad cuyas familias padecían la indigencia. La confusión sobreviniente terminaba equiparando la atención que se dispensaba, por lo que lo mismo entraba un menor a disposición de un juez por su pobreza que por su desprotección o su delincuencia.
La Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989, condensó en su articulado lo que ya la conciencia jurídica internacional había hecho explícito en documentos precedentes. Al ratificarla en 1990, la República Argentina se ha olbigado a dar mayor rigor y calidad en la intervención estatal, y consecuentemente a distinguir situaciones cuya equivalencia en los hechos –como se advierte- constituía fuente de manifiesta injusticia.
Por un lado, los niños en situación de carencia, a los que el Estado se compromete a asistir (arts. 18 y 27), y que por ende deben ocurrir –por sí o por sus representantes según el asunto- a los servicios que la administración gubernamental y los organismos no gubernamentales ofrecen como función subsidiaria cuando las familias no pueden proveerles lo necesario para su desarrollo integral. La institución del ombudsman sirve como garantía de este derecho fundamental, tanto con respecto los intereses difusos como a los que se individualizan en el agravio, para la obtención de los servicios necesarios, sin perjuicio de la garantía que también da la acción de amparo como remedio constitucional.
Por otro lado, los niños en situación de conflicto, a los que el Estado se ha compromete a tutelar (arts. 19 y 20). Estando en juego derechos fundamentales, el Estado les garantizaq la tutela judicial efectiva, con las medidas más adecuadas en cada caso .
Ambas situaciones son vinculantes para el Estado, como deber propio y como derecho fundamental del niño, esto es del menor de dieciocho años (art. 1°), aunque en la Argentina cabría su extensión a todos los menores de veintiún años .
El principio de interés superior (art. 3°), nueva expresión de su precedente, viene a cobrar nuevo vigor en el marco normativo sobreviniente. Su contenido ahora debe colegirse del mismo pacto internacional, y así lo han venido haciendo las normas de derecho interno que el país se va dando en consecuencia y que de manera cúlmine denota el art. 3° de la ley nacional 26.061: la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías.
No obstante, esta formulación que hace el legislador no aporta una definición operativa que elucide las perplejidades que la aplicación del principio tiene en la casuística de niños en situación de conflicto. La jurisprudencia hace notables esfuerzos para darle concreción a la finalidad que tiene, la máxima satisfacción jurídica, y a esos esfuerzos queremos servir con estas consideraciones desde la perspectiva que da el Derecho de la Minoridad.

I.- Interés y protección jurídica

Cuando nos preguntamos qué se entiende por interés, el Diccionario de la Lengua viene como primer instrumento en respuesta. Porque en el uso corriente o vulgar de la palabra, se entiende por tal el provecho o beneficio que se espera de alguien o de algo.
De esa acepción se desprende, en primer término, una relación entre un sujeto y un objeto. No cualquier sujeto, sino una persona por su capacidad para la percepción intelectual del objeto. Enseguida, que en esa relación el objeto concierne al sujeto en cuanto le ofrece una determinada satisfacción, de necesidad, utilidad o deleite.
Quien dice que alguien o algo le interesa, expresa al menos que no le es indiferente. Además, y es lo relevante, que hay en él una afección hacia el objeto en razón de la expectativa de satisfacción que le genera.
De lo antedicho resulta que, cuando con sencillez se menta el interés en el uso corriente o vulgar, se está hablando de la relación afectiva que media entre un sujeto –siempre una persona- y un objeto –persona o cosa- en razón de una satisfacción en expectativa, sea de necesidad, utilidad o deleite.
La satisfacción que el sujeto espera puede hacer a su propio bien, al de otra u otras personas determinadas, o al bien común. Así, y a modo de ejemplo, puede interesarle algo que aporta a su acervo espiritual o a su patrimonio personal, o bien lo que sirve a la educación de sus hijos, a la seguridad de sus familiares, amigos o vecinos, o a la justicia social.
El sujeto puede ser individual o colectivo. Entre los colectivos se destaca el populus, la comunidad política nacional, regional o municipal. Cuando de este sujeto se trata, estamos ante el interés público, y consecuentemente ante una satisfacción en expectativa, de necesidad o de utilidad, que respecta al bien común propio.
El interés puede ser acogido por el derecho, esto es por el ordenamiento jurídico vigente donde se expresa. Al recibir ese respaldo, deviene en interés jurídicamente protegido y, lo que es más importante, en un poder jurídico para actuar en consecuencia . Si ese poder se ejerce ante iguales, se habla de derecho subjetivo; si se hace valer ante súbditos, se habla de potestad.
El interés público explica y legitima la existencia y ejercicio de una potestad. Con mayor razón en una república, porque la igualdad de los ciudadanos sólo la hace tolerable, en cualquier ámbito de la vida pública o privada, cuando la expectativa de beneficio tiene por destinatario a quien está bajo esa potestad.

II.- Interés superior

La vida social muestra coexistencia de intereses, tanto privados como públicos. Puede que sean indiferentes entre sí, puede que concurran, puede que entren en colisión.
El derecho, como ordenamiento, acoge y protege intereses indiferentes o concurrentes, pero no a dos o más intereses que entran en colisión. En este supuesto, se inclina por el prevaleciente con arreglo a los principios y normas que lo integran como un sistema en que debe lucir completo, coherente y sobrio.
El interés jurídicamente prevaleciente es el que da poder, sea potestad o derecho subjetivo; el otro no. Si los interesados reconocen con certidumbre al prevaleciente, se encuentran en la posibilidad de superar la colisión por autocomposición, por propia iniciativa, conciliación o mediación, arribando a términos satisfactorios. De lo contrario, queda sólo la posibilidad de la heterocomposición, o sea la superación del conflicto mediante árbitros o jueces.
Cuando las normas jurídicas califican a un interés como superior, es decir en modo comparativo, lo están acogiendo inequívocamente como prevaleciente ante otros con los que pueda entrar en colisión. No de manera absoluta, pues en tal supuesto lo habría calificado con el superlativo “supremo” sin más,, sino de manera relativa, con indudable referencia a las circunstancias concretas en cuestión.
El interés superior da poder jurídico para actuar, imponiéndose a otros con los que colisiona, pero siempre en forma tal que su salvaguarda no afecte de modo innecesario a los demás, sobre todo cuando tienen reconocimiento legal aunque no prevaleciente. El interés público en la higiene, por caso, autoriza al Estado para velar por el estado de calles, plazas y otros lugares públicos, y para exigir a la población que cumpla las disposiciones sobre recolección de residuos domiciliarios, pero no para irrumpir en la privacidad del hogar so pretexto de supervisar la higiene doméstica, a menos que una muy grave razón de salud pública lo haga indispensable como estado de necesidad justificante.

III.- Interés superior del niño

La niñez ha preocupado y ocupado desde antiguo a la comunidad política. Primero como inquietud por el resguardo de la persona y los derechos del niño, y más tarde por la situación de desamparo en que muchas veces se encontraba, adoptando medidas legislativas y ejecutivas dirigidas a ordenar la materia e implementar vías de efectiva protección. El derecho romano dejó para siempre su impronta sobre el particular, sea con la incapacidad de hecho en el infante y el menor impúber, luego extendida por lex plaetoria a los menores de veinticinco años, sea con la institución de la patria potestad y la tutela, sea en fin con los albergues para desamparados creados por Trajano, y el patrocinio de débiles que los comprendía a partir de Septimio Severo en el siglo II .
Como se advierte, un interés público en la niñez –que se iría afianzando en el tiempo ante una mayor conciencia sobre sus implicancias- culminaba en el reconocimiento jurídico, como potestad originaria de los padres, y como potestad supletoria del tutor a falta de éstos, o de la polis ante el desamparo familiar.
Durante siglos ese interés se concretó en una legislación que establecía el estado civil de minoridad, con incapacidad de hecho y sujeción a la patria potestad o a la tutela. Asimismo, y para los casos en que se verificaba el desamparo, en la intervención de la autoridad pública y la adopción de medidas paliativas o de reparación .
El advenimiento de la era industrial llevó a que la problemática creciera, en calidad y cantidad, afectando al todo social. El interés público se extendió, y la potestad del Estado alcanzó una dimensión omnipresente en la sociedad. En este escenario, agravado por las grandes guerras del siglo XX, se empezó a hablar del “interés prevalente del menor” , en formulación cuya significación era verdaderamente incierta , pero que en todo caso quería decir que el menor de edad debía ser preferido en cualquier situación adversa, lo que hicieron suyas las Declaraciones de Derechos del Niño de 1924 y 1959.
La Convención sobre los Derechos del Niño vino a dar su espaldarazo definitivo en el concierto de las naciones. Desde ese pacto, no puede haber Estado en que no se reconozca la niñez como interés público.
El interés del niño explica la potestad del Estado como deber, y también como derecho fundamental que aquél tiene (arts. 19 y 20). Potestad del Estado que hay quienes ponen en crisis, resistiendo un supuesto “paternalismo” o “tutelarismo” que negaría al niño garantías fundamentales, cuando justamente de lo que se trata es de reconocer en la Convención la co-presencia y la co-implicancia de la intervención estatal protectora, los supuestos legitimantes, sus principios informantes, sus límites y su finalidad, como corresponde a una concepción integral.
La Convención consagra un principio, el del interés superior del niño. Al decir que ese interés merece una consideración primordial, lo pone como pilar del ordenamiento, como axioma sobre el que debe reposar la regulación en la materia (art. 3º) .
En cuanto superior, le cabe cuanto ya se dijo al respecto, dado que el comparativo lo sienta como prevaleciente ante otros con los que pueda entrar en colisión. No de manera absoluta, como supremo , sino decididamente relativa, en atención a las circunstancias concretas en que el niño pueda hallarse. Da poder jurídico para actuar, y para imponerlo a otros con los que entre en colisión, aunque siempre en forma tal que su satisfacción no afecte de modo innecesario a los no prevalecientes.
Como interés, comprende la expectativa de una satisfacción. Como lo significa la redacción inglesa original, con el “best interest”, y como ha entendido la legislación que se ha ido dictando en consecuencia, comprende la expectativa de máxima satisfacción en sus derechos fundamentales, los que la Convención proclama y respecto a los cuales se ha comprometido cada uno de los Estados.
Desde luego, y como se desprende del tenor, se trata de la máxima satisfacción en mérito a las circunstancias, sea en lo tocante a la necesidad en que el niño se encuentra, sea en lo referido a la posibilidad con que cuenta el obligado.
Necesidad y posibilidad siempre deben conjugarse en el interés del niño. No lo establece de otra manera el tenor de la Convención, fruto de más de una década de gestación en que han debido atenderse las muy variadas circunstancias en que el niño puede hallarse en nuestro tiempo, con particular referencia a las que revisten riesgo de suyo para su desarrollo personal e integración social, y las también muy distintas y mudables circunstancias en que pueden encontrarse los Estados con respecto a su capacidad de generar condiciones propicias para la plena vigencia de los derechos que se reconocen en la niñez, y para atender las necesidades que acusan las alternativas de desventaja social.
Por un lado, porque la máxima satisfacción de sus derechos fundamentales atiende, más allá de su formulación general y abstracta, a lo que exige lo singular y concreto de cada niño para su desarrollo personal, en la actualización de su potencialidad física, psíquica y moral, y para su integración social merced a la incorporación de actitudes y hábitos favorables a la vida de relación en la sociedad en que se desenvuelve, signadas por la conciencia sobre los deberes y derechos recíprocos que hacen al bien común. La privación de bienes que encierran las situaciones de carencia, con necesidades básicas insatisfechas, y las de conflicto, con el incumplimiento grave de los deberes que incumben a padres, tutores y guardadores, se levanta como clamor de justicia en el conjunto social y demanda respuesta a quienes tienen responsabilidad subsidiaria (arts. 18 y 27) o supletoria (arts. 19 y 20) para asegurarles una vida digna.
Por otro lado, el Estado que ha asumido el deber, y le cabe la responsabilidad de proveer con los recursos disponibles, pero también –y sobre todo- de la voluntad política de generarlos en medida creciente, en cantidad y calidad, para que la niñez, tanto la pauperizada como la desamparada, encuentren en sus servicios el reconocimiento de sus derechos fundamentales, de su pertenencia a la sociedad como mérito y no como favor, del interés público que su infortunio suscita, jurídicamente protegido como potestad pública, y de la asistencia o la tutela, según el caso, al desfavorecido.

IV.- El interés superior del niño en el Derecho Argentino

Si bien la Constitución, en su art. 75 inc. 22, incorporó en 1994 los derechos y garantías de la Convención a la normativa fundamental, gesto inequívoco de voluntad política que destaca a la Argentina en el concierto jurídico internacional, la ley 26.061 vino a modo de consolidación en el año 2005, es decir más de una década después.
Imprecisiones en su texto no quitan que el legislador, haciéndose eco de lo que ya habían ido anticipando leyes provinciales de derecho público , haya querido poner particular énfasis en lo que por interés superior del niño –y de los adolescentes menores de edad por expresa extensión- corresponde entender, y que expresa como máxima satisfacción, integral y simultánea, de los derechos y garantías que la ley reconoce.
Queriendo hacer operativa esta definición, el mismo art. 3º comprende el respeto a: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida.
En cuanto al centro de vida, aclara que toma por tal al lugar donde las niñas, niños y adolescentes hayan transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia, y lo sienta como principio para dirimir conflictos en materia de patria potestad, filiación, restitución, adopción, emancipación y toda otra cuestión que se les vincule.
En palabras que usamos antes, la máxima satisfacción de los derechos y garantías mira al pleno desarrollo personal del niño y el adolescente menor de edad, y a su integración social desde el lugar devenido en centro de vida, con equilibrio entre sus derechos y garantías y las exigencias del bien común.
El interés superior obtiene reconocimiento legal como principio jurídico y político. Principio jurídico, porque está puesto como axioma que preside la trama de derechos y garantías, como pilar básico que se incorpora a otros que forman el basamento constitucional, como el de igualdad ante la ley, con el que entra en muy rica y sorprendente conjugación (art. 1º). Y principio político, a la vez normativo y ejecutivo, porque las normas reguladoras en esta materia y los programas gubernamentales encuentran en él su punto de partida operativo (art. 5º).
La ley también instala el interés superior como criterio para discernir y resolver en cualquier conflicto jurídico que involucre a los niños y adolescentes menores de edad, es decir cuando entren en colisión intereses con relevancia jurídica. Cabe interpretar al respecto que debe prevalecer lo que interesa de modo inevitable e irrefragable a sus derechos y garantías fundamentales, en cuanto se encuentren en juego su desarrollo personal y su integración social.

V.- El interés superior del niño en situación de conflicto

Un conflicto jurídico puede producirse con prescindencia de la situación en que la persona se encuentra. Así sucede cuando entran en colisión intereses con motivo de un hecho o un acto que afecta al menor de edad. Puede suceder, por caso, cuando es autor o víctima de algún hecho delictuoso, o cuando se celebra un acto jurídico que le irroga perjuicio personal o patrimonial.
La situación de conflicto, empero, denota algo más, cualitativamente trascendente: la persona, con estado civil de minoridad, es decir con un emplazamiento en la sociedad civil que le dispensa protección jurídica, se encuentra, no obstante, en situación de conflicto, esto es efectivamente indefenso cuando uno o más de sus derechos fundamentales están siendo embestidos, sea por inexistencia, ausencia, impedimento, omisión u ofensa de quienes deben legalmente protegerlo .
Hay veces en que la situación de conflicto luce manifiesta, y por lo común sucede cuando hay un hecho o acto que la genera y la patentiza. Otras veces, y tal vez las más frecuentes, se halla encubierta en la trama familiar o social en que el niño o adolescente se encuentra, como realidad latente que algún hecho o acto viene a develar.
Lo cierto es que en esa situación, manifiesta o no, se está afectando el interés superior en términos que necesariamente se deben definir. Cada caso que llega a conocimiento judicial como instancia superadora, pone al órgano decisor, cualesquiera sean su competencia o grado, en la necesidad de hacer explícita la denotación que atribuye al principio de interés superior en la resolución del conflicto, así como el modo en que éste lo compromete y exige tutela judicial efectiva.
Tratándose de un principio constitucional, que consecuentemente impregna todo el ordenamiento normativo hasta la misma norma individual con que se sentencia en cada caso, cabe esperar que los jueces tengan de él un concepto unívoco y una definición clara y precisa, con respaldo en la más jerarquizada jurisprudencia nacional, de manera tal que le permita operar como criterio en la decisión respectiva.
En casos en que se prueba la grosera vulneración de derechos fundamentales y en que se encuentran alternativas que permitan poner al niño a salvo de la situación que lo aflige, la definición de que se habla parece exigir menos rigor. Pero cuando el caso conlleva una trama de relaciones intrincada o hay pobres o nulas alternativas que ofrezcan salvaguarda al niño, la definición luce sobremanera importante y trascendente ya que, de cuanto se entienda comprendido en el interés prevaleciente, dependerá el acierto de la solución que se escoja, para nada ligero si se tiene en cuenta que en ello se juega algún derecho del acervo constitucional.
Esto aún se complica más cuando se toma en consideración que el niño, en más de una ocasión, encuentra la mejor tutela posible de sus derechos, con arreglo a las circunstancias en que se encuentra, en su efectiva sujeción a la autoridad estatal por aplicación de otro principio concurrente, el de subsidiariedad, que tiene asimismo rango constitucional en la materia porque impregna la Convención y encuentra especial concreción en su art. 9.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reciente fallo , condensa cuanto ya había anticipado en precedentes sobre el particular, si bien lo hace al acoger lo que acopia en su dictamen el Procurador Fiscal al expedirse. Al recordar que en esos fallos señeros el Tribunal ha puesto énfasis en los compromisos asumidos por el Estado nacional en la materia, y que en ellos queda involucrado el interés superior de la niñez “cuya tutela encarece la Convención elevándolo al rango de principio”, resalta “que los menores, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda”, y “que la consideración primordial del interés del niño viene tanto a orientar como a condicionar la decisión”, ya que “subyace en todo el plexo normativo de que se trata”.
Agrega que “en la tarea de esclarecer el criterio rector del interés superior, debe destacarse el derecho que tiene todo niño de vivir, de ser posible, con su familia biológica”, ya que “es axiológicamente deseable que la identidad filiatoria de una persona se sustente desde su presupuesto biológico en vínculos consolidados en relaciones parentales constituidas a partir de la procreación”. Sin embargo, y yendo al punto que el caso traía en cuestión, pues la madre biológica reclamaba a su hijo que, después de larga guarda en otra familia , estaba en curso de adopción, destaca que la verdad biológica no es un valor absoluto cuando se relaciona con el interés superior del niño, ya que debe respetar “el derecho del menor a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares”, y que “la sugerencia técnica consigna que es importante preservar la integridad de la niña desde un enfoque psicosocial de la situación y el deseo de la misma”.
Acotando así la prioridad en la pertenencia a la familia biológica, como derivación del principio del interés superior en juego, sostiene que justamente corresponde hacer prevalecer “el del sujeto más vulnerable y necesitado de protección”, y que “los tribunales deben ser sumamente cautos en modificar situaciones de hecho de personas menores de edad, y mantener, en consecuencia, aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles”.
Colectando los puntos doctrinales de la jurisprudencia cimera, vemos que ratifica una vez más que el principio preside todo el ordenamiento normativo del país, y que se impone cuando hay intereses contrapuestos que involucran al menor de edad y llegan a decisión judicial. También leemos que lo reconoce como criterio rector en la formación de un veredicto, y que siempre se dirige al resguardo de los derechos fundamentales de la niñez, mas no tomándolos como absolutos desde lo general y abstracto de la formulación normativa, sino proveyendo a su respecto con relación a lo singular y específico de cada situación, de cada caso. Desalienta así que el juez, en la consideración de un determinado derecho en cuestión, como por caso los de verdad biológica y de prioridad de los lazos consanguíneos, se ignore la preservación de la integridad del niño como lo prevaleciente, ya que corresponde hacer un enfoque psicosocial de la situación y mantener las condiciones de equilibrio que se presentan con mayor estabilidad, previniendo nuevos conflictos y sus consecuencias en la vida del tutelado.
También la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en fallo muy actual , recoge precedentes al subrayar que “la atención primordial del interés superior del niño apunta a dos finalidades básicas: constituirse en una pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y en un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño”. Sigue diciendo que “este principio proporciona así un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos del menor con los adultos que lo tienen bajo su cuidado”, y “que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para el menor”.
Al dar contenido al principio, y esclarecer así el criterio de decisión, expresa que “se ha concebido al interés superior del niño como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto”, y que ello “se conecta con la idea de bienestar en la más amplia acepción del vocablo”.
Aunque destaca el derecho del niño a ser oído, que la Convención reconoce y tiene rango fundamental, estima que –como los demás derechos- no puede atenderse de manera absoluta, ya que haya que tomar en cuenta sus opiniones conforme a su edad y madurez “no significa que haya que aceptar incondicionalmente el deseo del niño si ello puede resultar perjudicial para su formación”.
Contemporáneo al anterior es un fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Corrientes , que avanza sobre el tema, y fija un límite fundamental, al precisar que el interés superior no aparece en pugna con el de los padres cuando éstos quieren y pueden hacerse cargo de sus hijos, “no con sus magros recursos económicos, pero sí si el Estado les brinda asistencia”. Citando a Luis Moreno, dice que “cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección a aplicar son los progresos sociales establecidos por las políticas públicas, que deben brindar orientación, ayuda y apoyo incluso económico, con miras a la sustentación y fortalecimiento de los vínculos del grupo familiar responsable del cuidado de niñas, niños y adolescentes” .
Meses antes, un Tribunal de Familia de la Provincia de Córdoba , cuya solidez jurídica nadie discute, había dicho que el interés superior del niño debe entenderse como “parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños por lo que resulta de mayor beneficio”, y enseguida como “una noción marco en tanto configura una fórmula flexible que permite y exige al juzgador definirlo a partir de la información que surge de cada caso y atendiendo a particularidades del mismo”.
Acierta al reconocer el interés superior como parámetro objetivo, esto es como criterio de decisión, haciéndose eco de precedentes de la Corte nacional. Pero desacierta, no tanto cuando le asigna al principio que lo sustenta una indefinición inicial, considerándolo noción marco, es decir fórmula flexible que el juzgador define en cada caso de acuerdo a sus particularidades. Felizmente los fallos mentados antes, en niveles máximos de decisión judicial, reconocen lo que la lógica exige: que el principio se conozca ab initio con claridad como proposición axiomática, y que se le dé contenido preciso como criterio de decisión antes de su aplicación en concreto. La elasticidad luce recién en la proyección del principio, y del criterio que deriva, a las particularidades que presenta cada caso.

VI.- Conclusión

El interés superior del niño es uno de los principios jurídicos más citados en las decisiones judiciales, quizás tanto como otros que tocan también aspectos muy sensibles a los derechos fundamentales de la ciudadanía en general, como son las garantías de tutela judicial efectiva. No puede ser de otra manera si tenemos en cuenta que el principio que nos ocupa preside la tutela judicial efectiva del menor de edad.
Sin embargo, que mucho se lo cite no garantiza de suyo esa protección jurídica, o puede brindarla a alto costo en la afectación de otros intereses en juego, a menos que el interés superior tenga consistencia como principio que alumbra el quehacer judicial. Consistencia que los fallos deben ir encontrando y poniendo de manifiesto, de manera progresiva a medida que la complejidad de situaciones que ofrece la casuística lo vaya exigiendo, de modo tal que luzca en cada una de las decisiones como la máxima satisfacción jurídica que las circunstancias hacen posible.